Professeur Abdoulaye Sakho
Introduction
Les différentes crises qui frappent l’économie mondiale jouent un rôle de révélateur et d’accélérateur de difficultés latentes dans les rapports sociaux contemporains. Tous les acteurs aussi bien les Etats (Grèce), les entreprises (Enron) que les simples citoyens (« homeless », « indignés ») sont concernés [1].
Mais, au-delà de difficultés passagères, la question qui vient de plus en plus à l’esprit est celle-ci : n’est-on pas en face d’une véritable crise du système que certains s’évertuent de très vite de qualifier de « faillite » ou de « fin » d’un modèle, le modèle capitaliste? En effet, les remises en cause touchent aussi bien le fonctionnement du marché que celui de l’entreprise.
Pour faire face, les solutions sont nombreuses et variées. Certaines ont pris la forme de manifestations de masses dans la rue et les places publiques [2] . Dans la sphère du droit, les solutions classiques ne semblent pas avoir résolu le problème [3] . Ce sont des modèles totalement nouveaux frisant l’hérésie, au regard du mode de fonctionnement traditionnel de l’Etat, qui sont en train de s’imposer… A l’image de la régulation [4] qui amène à poser la question de savoir si on est en face d’une réforme ou d’une distorsion de l’Etat ? [5]
En réalité, ces crises impriment à nos institutions un statut quelque peu déroutant, au regard du fonctionnement idéal type de la démocratie représentative. Par exemple, si, en tant que régime politique, la démocratie représentative se présente comme la panacée, il est remarqué que, de plus en plus, elle est en train de dépérir comme forme de société, du fait de la croissance des inégalités qui pourraient, à terme, la faire vaciller comme modèle universel [6].
De la même manière, les institutions de règlement des litiges subissent une mutation jusque dans leurs fonctions traditionnelles : les modes privilégiant la conciliation [7] gagnent du terrain au détriment des solutions consacrant la prééminence d’un droit sur un autre. Ce dernier aspect n’est certainement pas une mauvaise chose et, surtout, ne date pas des différentes crises financières à répétition depuis quelques décennies. En effet, en 1992 déjà, sur la demande du Médiateur de la République du Sénégal, une équipe d’experts indépendants a eu pour charge de scruter les rapports entre les banques et leurs clients. Cette étude, commanditée suite aux nombreuses difficultés des emprunteurs à rembourser le crédit octroyé, était déjà la preuve que le traitement judiciaire des questions du crédit n’est pas la panacée. On était dans les premières années de la création du Médiateur [8]. Les citoyens lui ont tout de suite fait confiance dans la résolution de leurs différends avec l’administration et…fait insolite dans le règlement des litiges de droit privé, ce qui n’était pas dans son champ de compétence. Après réflexion, le Médiateur de l’époque, le magistrat Ousmane Camara, a jugé utile de s’intéresser à cette question des relations entre banquiers et clients [9].
De cette intervention du médiateur dans les rapports de droit privé, je tire deux conclusions : d’une part, le système qui était mis en place pour combattre l’impayé a failli [10], d’autre part, les difficultés des emprunteurs de crédit ne datent pas des crises financières [11], même si ces dernières ont eu un effet amplificateur. Il fallait donc une nouvelle génération de mesures pour trouver des solutions aux problèmes ainsi amplifiés [12].
Certaines sont prises pour améliorer la gouvernance financière et, d’autres viennent pour défendre la solvabilité des emprunteurs en venant en aide aux plus fragiles d’entre eux grâce à une réduction des effets de l’augmentation des défauts de paiement. C’est aussi durant cette période de crise financière que la France choisit de créer le dispositif de la médiation du crédit destiné à aider les entreprises qui rencontrent des difficultés dans leurs relations avec leurs partenaires financiers [13].
On voit ainsi que ce sont les difficultés économiques qui conduisent à l’élargissement du champ de compétence du médiateur. D’abord, au Sénégal, un an après la mise en place du médiateur datant de 1991, même si c’est la réforme de 1999 [14] qui autorise expressément cette possibilité de contribuer à l’amélioration de l’environnement de l’entreprise. Puis, en Europe, spécialement en France, au plus fort de la crise financière, en Octobre 2008, on institue la médiation du crédit aux entreprises. Finalement, il est possible de considérer la médiation comme une solution aux difficultés issues des crises financières pour la double raison suivante : (1) les interventions du médiateur se révèlent positives et, (2) la perspective d’élargir encore plus son champ d’intervention aux difficultés des Etats donne à la médiation un avenir radieux
I - La médiation atténue les effets des crises financières.
Il faut partir de l’expérience sénégalaise de 1992 et de l’expérience actuelle de la France pour se rendre compte de la positivité de la médiation pour certaines victimes des difficultés économiques notamment des crises financières.
A – L’expérience sénégalaise de l’intervention du médiateur dans les relations banque/client
Au début des années 90, dans les pays de l’Ouest africain, les difficultés proviennent non pas des spéculations financières mais plutôt des difficultés climatiques (sécheresse) et du comportement anticoncurrentiel des acteurs puissants particulièrement les banques. Par exemple, au Sénégal, à cette époque le marché bancaire est devenu oligopolistique, suite à une restructuration drastique imposée par les autorités. En effet, l’ensemble du secteur bancaire public et parapublic disparaît emportant dans son sillage les banques d’investissement (SOFISEDIT, BSK et SONABANQUE) dont la mission originelle était de suppléer les insuffisances de l’USB et de la BNDS² (Banques publiques de développement) qui étaient les deux banques du secteur étatique. Il ne restera que des banques commerciales, filiales de groupes bancaires dont la maison mère est située en Europe. Et ces banques étaient au nombre de cinq. Dans un tel contexte, des pratiques peu orthodoxes du point de vue commercial ne manquèrent point. Ce sera le déclenchement de l’intervention du Médiateur de la République qui était assez souvent saisi, mais ne pouvait intervenir du fait de la limitation légale de ses pouvoirs aux « réclamations concernant le fonctionnement des administrations de l’Etat ».
Ces pratiques concernaient l’entente anticoncurrentielle sur les conditions de banques et, particulièrement, sur les tarifs des services et autres commissions prélevés sur les clients. Elles concernaient aussi le régime des intérêts qui rémunéraient le fonctionnement des comptes bancaires. Il n’y avait ainsi aucune concurrence entre banques qui ont même poussé le luxe jusqu’à signer entre elles un document intitulé « protocole bancaire » et qui contenait les tarifs de la place de Dakar. Une dépêche d’agence rendant compte d’une récente rencontre entre la BCEAO et l’Association Professionnelle des Banques et Etablissements financiers nous laisse dubitatif quant à la concurrence sur le marché bancaire. Nous en donnons la teneur dans l’encadré qui suit.
Suite aux recommandations du Médiateur, recommandations fondées sur les conclusions de l’étude susvisée, la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) va interdire le protocole bancaire (comme un outil d’entente anticoncurrentielle) et, va mieux réglementer les conditions de banque. De son côté, le législateur sénégalais prête une plus grande attention aux conditions de la vente judiciaire des immeubles donnés à titre de garanties hypothécaires. Ce que l’OHADA reprendra dans l’Acte uniforme sur les voies d’exécution.
B – La pratique française de la médiation du crédit [16]
Au moment où l’État apporte son soutien aux banques pour éviter le risque systémique généré par la faillite de la banque Lehman Brothers aux États-Unis, au plus fort de la crise financière en octobre 2008, fut créée la Médiation du crédit aux entreprises comme un dispositif gratuit, rapide et confidentiel proposé pour aider les entreprises qui rencontrent avec leurs partenaires financiers, des difficultés de financement et/ou d’assurance-crédit.
La Médiation du crédit est un dispositif de proximité. Elle est conduite dans chaque département, dans le respect des règles de confidentialité et du secret bancaire, par les Médiateurs du crédit départementaux [17]. Son intervention auprès des établissements bancaires est validée par un Accord de place établi avec la Fédération Bancaire Française (FBF).
Ce dernier formalise une série d’engagements pour permettre le traitement des dossiers en médiation dont, notamment, l’engagement de maintenir, pendant la durée de la médiation, l’enveloppe de leurs concours bancaires et de ne pas exiger de garanties personnelles ou réelles supplémentaires.
De son côté, la Médiation du crédit s’engage à fonder ses recommandations sur une analyse financière et comptable de chaque entreprise qui la saisit et à ne pas demander aux partenaires financiers des concours qui leur feraient courir un risque anormal.
La Médiation du crédit est ouverte à toute entreprise, quelle que soit sa taille ou son secteur d’activité, dès lors que ses établissements financiers refusent ou résilient un financement lié à une activité professionnelle. Elle est aussi accessible aux entreprises qui rencontrent des difficultés d’assurance-crédit.
La Médiation du crédit a vocation à rétablir le dialogue entre l’entreprise et ses partenaires financiers et à maintenir ou instaurer une relation de confiance. Elle a pour objet de favoriser la compréhension mutuelle et de rechercher des solutions communes.
Les chiffres clés depuis le lancement du dispositif en novembre 2008
(Chiffres arrêtés au 30 juin 2013)
· 39 575 entreprises ont saisi le Médiateur du crédit
· 32 033 dossiers acceptés
· 28 043 dossiers ont été instruits et clos
· Le taux des médiations réussies s’établit à 62% en nombre de dossiers
· 17 314 entreprises confortées dans leur activité
· 4,8 milliards d’euros de crédit (hors écrasement de dettes) débloqués
· 311 494 emplois préservés ou confortés
Quelques exemples de témoignages d’entreprises en médiation
(Source : dossier de presse 2013).
Cette entreprise familiale spécialisée dans la création et le développement des tracteurs enjambeurs « environnementaux » et d’autres machines viticoles a rencontré des problèmes de financement dus notamment à l’autofinancement de son développement depuis plusieurs années.
De surcroît, elle ne communiquait pas suffisamment avec ses banquiers qui, ne bénéficiant pas d’une bonne visibilité sur sa situation financière, ont dénoncé ses lignes de crédit à court terme.
Les dirigeants de l’entreprise font appel au Médiateur du crédit qui prend contact avec ses partenaires financiers et préconise la réalisation d’un audit externe. L’audit révèle des fondamentaux économiques satisfaisants, mais une situation financière assez dégradée.
Afin de répondre à tous les besoins de l’entreprise, le Médiateur associe aux travaux d’autres acteurs économiques (actionnaires, CCSF, Conseil régional, OSEO) qui travaillent de concert afin de mettre en place les solutions suivantes :
- la consolidation des capitaux propres par un apport des actionnaires de 900 k€ ;
- le maintien des concours bancaires et une transformation d’une partie de ces concours en crédit à moyen terme bénéficiant d’une garantie OSEO;
- la restructuration des prêts accordés par le Conseil Régional ;
- la mise en place d’un moratoire des dettes sociales et fiscales ;
- le recrutement d’un contrôleur de gestion afin de mieux contrôler les coûts et d’améliorer la communication financière.
Aujourd’hui, grâce à l’intervention de la Médiation du crédit qui a permis d’impliquer tous les intervenants, l’entreprise a pu se restructurer et poursuivre son activité avec la confiance de ses partenaires financiers.
II
En 2012, un concessionnaire reçoit une commande importante de 120 véhicules utilitaires, livrables en quatre temps, pour un client algérien. La commande est préparée et le dirigeant envoie la première livraison de 30 véhicules à son client qui lui règle en temps et en heure.
Cependant, la date de la deuxième livraison coïncide avec les élections législatives en Algérie.
Le contexte politique changeant génère des difficultés au niveau local - le port est saturé et toute importation supplémentaire est refusée par les douanes rendant ainsi la livraison impossible.
Devant l’impossibilité d’envoyer les véhicules à son client, et ayant réglé son fournisseur dans les délais, le dirigeant se trouve avec une impasse de trésorerie de 750 k€.
Ses problèmes de trésorerie sont exacerbés par la réduction par une de ses banques de sa facilité de caisse de 270k€. Devant un refus de son banquier de réinstaurer la totalité de cette somme, l’entreprise fait appel au Médiateur du crédit.
Suite à l’intervention de ce dernier, la banque accepte finalement de transformer la facilité de caisse en prêt à court terme remboursable sur 24 mois, permettant ainsi au dirigeant de passer ce cap difficile.
Après quelques mois, la situation en Algérie s’est débloquée. L’entreprise a pu assurer la livraison de ses véhicules à son client et rétablir ainsi sa situation de trésorerie.
II – Les crises financières donnent une légitimité à l’élargissement du champ d’intervention de la médiation.
Au-delà des entreprises et des ménages (relation de droit privé), cet élargissement s’applique aussi aux Etats emprunteurs.
A – Médiation et relations de droit privée
En 1992, le médiateur de la République du Sénégal est intervenu dans le champ des relations de droit privé alors que la loi lui assignait un champ d’intervention déterminé : les réclamations des administrés face à l’administration. La France quant à elle, institue un médiateur pour la sauvegarde de la relation de crédit entre la banque et l’entreprise.
Ce type d’intervention ne correspond pas forcément au schéma idéal type de la séparation des pouvoirs dans la démocratie représentative : le Médiateur appartient à l’administration et ne peut, en principe, intervenir dans le champ de compétence du pouvoir judiciaire. Mais les mutations successives des différentes institutions, suite aux crises et à l’apparition de nouveaux acteurs, impriment au paysage économique un visage et un mode de fonctionnement si original qu’on assiste à un glissement des modes de gestion des conflits du judiciaire vers le consensuel. La médiation, la conciliation et l’arbitrage se sont imposés dans le champ des litiges commerciaux [18].
La nouveauté, semble-t-il, est que la crise financière actuelle a fait du Médiateur de la République, un acteur principal en matière économique. Ainsi, plus rien ne s’oppose à une intervention du médiateur (personnage de droit public) dans le champ des acteurs économiques qui sont en proie à des difficultés, notamment, de remboursement de leurs dettes.
En réalité, le Médiateur de la République pourrait jouer un rôle très important dans le domaine économique et, en cas de crise, être l’arbitre entre les différents acteurs économiques, mais également, et surtout, entre l’administration et ces mêmes acteurs. La généralisation de ce rôle permet de contourner la dictature de ces remèdes consistant à toujours identifier une faille du système et à adopter une loi comme on place une rustine sur une chambre à air de vélo, sans jamais remettre en cause le système. Au lieu de réparer, il faut repenser [19]. Le contexte dans lequel évolue l’Etat moderne amène à la « fondation d’un champ » au sens où l’entendait Pierre Bourdieu [20]
B - La médiation et l’activité financière de l’Etat
Comme victimes potentielles des crises financières, les ménages et les entreprises ne sont pas seules. Les Etats ne sont pas à l’abri. La question de la médiation dans la résolution des difficultés des Etats peut donc être posée. Elle n’est point hérétique et devrait même être mise en parallèle avec la manière dont fut résolue la question de l’« arbitrabilité » des litiges dans lesquels les Etats sont impliqués. Interdits d’arbitrage à l’origine, les Etats se sont de plus en plus vu ouvrir les portes de ce mode alternatif de résolution des litiges, dès lors que leur rôle économique ne faisait plus l’ombre d’un doute [21].
Aujourd’hui, les Etats font de plus en plus recours au marché financier pour leurs programmes de développement, notamment, des infrastructures. Ils empruntent de plus en plus et ne sont donc pas totalement couverts contre les risques que font courir les marchés financiers. Comme les particuliers et les entreprises, ils sont endettés [22] notamment par le recours aux Institutions de Bretton woods pour les pays en développement surtout. Lorsque ces Etats ne peuvent faire face à leur passif, il est impossible de les déclarer en faillite et d’ouvrir une procédure collective contre eux comme de simples entrepreneurs…
Seule la voie de la négociation ou renégociation de la dette est ainsi ouverte. Mais négocier avec le préteur sans intermédiaire pourrait se révéler désastreux pour l’emprunteur. Et c’est ce qui se passe généralement pour les Etats des pays en développement qui n’hésitent pas à qualifier les solutions préconisées par les organismes préteurs de « diktat » d’autant plus que certaines de ces solutions sont susceptibles d’entraîner des soulèvements dans les pays concernés [23].
Pour ces raisons, la voie de la médiation au niveau international doit pouvoir être scrutée [24]. Ce ne serait qu’une révolution symbolique au sens de Pierre Bourdieu qui disait que « les révolutions symboliques établissent de nouvelles catégories de perception et de connaissance qui deviennent si naturelle, si évidentes, qu’elles rendent difficilement pensables la violence de la rupture qu’elles ont instaurées » [25].
La difficulté proviendrait-elle de la manière d’imposer ce Médiateur du crédit aux Etats ? Ce Médiateur, devrait-il être une Autorité Administrative Indépendante au niveau mondial ? L’idée est lancée. Pourquoi ne pas commencer à en débattre ici et maintenant car, au-delà de son action quotidienne de recherche de solutions pour les entreprises qui la saisissent, la Médiation contribue, à sa mesure, à la lutte contre la crise et au retour à une croissance équilibrée ?
Les différentes crises qui frappent l’économie mondiale jouent un rôle de révélateur et d’accélérateur de difficultés latentes dans les rapports sociaux contemporains. Tous les acteurs aussi bien les Etats (Grèce), les entreprises (Enron) que les simples citoyens (« homeless », « indignés ») sont concernés [1].
Mais, au-delà de difficultés passagères, la question qui vient de plus en plus à l’esprit est celle-ci : n’est-on pas en face d’une véritable crise du système que certains s’évertuent de très vite de qualifier de « faillite » ou de « fin » d’un modèle, le modèle capitaliste? En effet, les remises en cause touchent aussi bien le fonctionnement du marché que celui de l’entreprise.
Pour faire face, les solutions sont nombreuses et variées. Certaines ont pris la forme de manifestations de masses dans la rue et les places publiques [2] . Dans la sphère du droit, les solutions classiques ne semblent pas avoir résolu le problème [3] . Ce sont des modèles totalement nouveaux frisant l’hérésie, au regard du mode de fonctionnement traditionnel de l’Etat, qui sont en train de s’imposer… A l’image de la régulation [4] qui amène à poser la question de savoir si on est en face d’une réforme ou d’une distorsion de l’Etat ? [5]
En réalité, ces crises impriment à nos institutions un statut quelque peu déroutant, au regard du fonctionnement idéal type de la démocratie représentative. Par exemple, si, en tant que régime politique, la démocratie représentative se présente comme la panacée, il est remarqué que, de plus en plus, elle est en train de dépérir comme forme de société, du fait de la croissance des inégalités qui pourraient, à terme, la faire vaciller comme modèle universel [6].
De la même manière, les institutions de règlement des litiges subissent une mutation jusque dans leurs fonctions traditionnelles : les modes privilégiant la conciliation [7] gagnent du terrain au détriment des solutions consacrant la prééminence d’un droit sur un autre. Ce dernier aspect n’est certainement pas une mauvaise chose et, surtout, ne date pas des différentes crises financières à répétition depuis quelques décennies. En effet, en 1992 déjà, sur la demande du Médiateur de la République du Sénégal, une équipe d’experts indépendants a eu pour charge de scruter les rapports entre les banques et leurs clients. Cette étude, commanditée suite aux nombreuses difficultés des emprunteurs à rembourser le crédit octroyé, était déjà la preuve que le traitement judiciaire des questions du crédit n’est pas la panacée. On était dans les premières années de la création du Médiateur [8]. Les citoyens lui ont tout de suite fait confiance dans la résolution de leurs différends avec l’administration et…fait insolite dans le règlement des litiges de droit privé, ce qui n’était pas dans son champ de compétence. Après réflexion, le Médiateur de l’époque, le magistrat Ousmane Camara, a jugé utile de s’intéresser à cette question des relations entre banquiers et clients [9].
De cette intervention du médiateur dans les rapports de droit privé, je tire deux conclusions : d’une part, le système qui était mis en place pour combattre l’impayé a failli [10], d’autre part, les difficultés des emprunteurs de crédit ne datent pas des crises financières [11], même si ces dernières ont eu un effet amplificateur. Il fallait donc une nouvelle génération de mesures pour trouver des solutions aux problèmes ainsi amplifiés [12].
Certaines sont prises pour améliorer la gouvernance financière et, d’autres viennent pour défendre la solvabilité des emprunteurs en venant en aide aux plus fragiles d’entre eux grâce à une réduction des effets de l’augmentation des défauts de paiement. C’est aussi durant cette période de crise financière que la France choisit de créer le dispositif de la médiation du crédit destiné à aider les entreprises qui rencontrent des difficultés dans leurs relations avec leurs partenaires financiers [13].
On voit ainsi que ce sont les difficultés économiques qui conduisent à l’élargissement du champ de compétence du médiateur. D’abord, au Sénégal, un an après la mise en place du médiateur datant de 1991, même si c’est la réforme de 1999 [14] qui autorise expressément cette possibilité de contribuer à l’amélioration de l’environnement de l’entreprise. Puis, en Europe, spécialement en France, au plus fort de la crise financière, en Octobre 2008, on institue la médiation du crédit aux entreprises. Finalement, il est possible de considérer la médiation comme une solution aux difficultés issues des crises financières pour la double raison suivante : (1) les interventions du médiateur se révèlent positives et, (2) la perspective d’élargir encore plus son champ d’intervention aux difficultés des Etats donne à la médiation un avenir radieux
I - La médiation atténue les effets des crises financières.
Il faut partir de l’expérience sénégalaise de 1992 et de l’expérience actuelle de la France pour se rendre compte de la positivité de la médiation pour certaines victimes des difficultés économiques notamment des crises financières.
A – L’expérience sénégalaise de l’intervention du médiateur dans les relations banque/client
Au début des années 90, dans les pays de l’Ouest africain, les difficultés proviennent non pas des spéculations financières mais plutôt des difficultés climatiques (sécheresse) et du comportement anticoncurrentiel des acteurs puissants particulièrement les banques. Par exemple, au Sénégal, à cette époque le marché bancaire est devenu oligopolistique, suite à une restructuration drastique imposée par les autorités. En effet, l’ensemble du secteur bancaire public et parapublic disparaît emportant dans son sillage les banques d’investissement (SOFISEDIT, BSK et SONABANQUE) dont la mission originelle était de suppléer les insuffisances de l’USB et de la BNDS² (Banques publiques de développement) qui étaient les deux banques du secteur étatique. Il ne restera que des banques commerciales, filiales de groupes bancaires dont la maison mère est située en Europe. Et ces banques étaient au nombre de cinq. Dans un tel contexte, des pratiques peu orthodoxes du point de vue commercial ne manquèrent point. Ce sera le déclenchement de l’intervention du Médiateur de la République qui était assez souvent saisi, mais ne pouvait intervenir du fait de la limitation légale de ses pouvoirs aux « réclamations concernant le fonctionnement des administrations de l’Etat ».
Ces pratiques concernaient l’entente anticoncurrentielle sur les conditions de banques et, particulièrement, sur les tarifs des services et autres commissions prélevés sur les clients. Elles concernaient aussi le régime des intérêts qui rémunéraient le fonctionnement des comptes bancaires. Il n’y avait ainsi aucune concurrence entre banques qui ont même poussé le luxe jusqu’à signer entre elles un document intitulé « protocole bancaire » et qui contenait les tarifs de la place de Dakar. Une dépêche d’agence rendant compte d’une récente rencontre entre la BCEAO et l’Association Professionnelle des Banques et Etablissements financiers nous laisse dubitatif quant à la concurrence sur le marché bancaire. Nous en donnons la teneur dans l’encadré qui suit.
«Les présidents des Association professionnelles des banques et établissements financiers (APBEF) de l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA), ont, lors d’une rencontre mercredi à Dakar avec le gouverneur de la Banque centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO), marqué leur adhésion aux exigences de renforcement de la transparence de leurs conditions débitrices. Selon M. Al Amine Lô directeur des activités bancaires et du financement de l'économie à la BCEAO, qui faisait le compte rendu de la rencontre, cette adhésion concerne notamment ‘'une compréhension harmonisée au sein de la profession du mode de calcul de leur meilleur taux débiteur appliqué à la clientèle ‘'. En outre, avance M. Lô, les présidents des APBEF ont pris note de la proposition de la BCEAO relative à la publication par les banques de leur taux de base bancaire dans un délai maximum d'une semaine après chaque modification des taux directeurs de la BCEAO. Lors de la rencontre entre le gouverneur de la BCEAO et les présidents des APBEF de l'UEMOA, il a été convenu d'arrêter une liste des services bancaires dits de base à offrir par les établissements de crédit à titre gracieux et ceux pour lesquels une tarification modérée sera appliquée. ‘'La Fédération des APBEF (FAPBEF) transmettra des propositions à la BCEAO en vue de l'édiction par la Banque Centrale de la liste des services concernés qui entrera en vigueur au début de l'année 2014 ‘', affirme M. Lô. Il en est de même de la transparence de la tarification des services bancaires. Sur ce point, le directeur des services bancaires de la BCEAO avance qu' il a été convenu que les APBEF transmettront pour avis à la BCEAO au cours du premier trimestre 2014 les résultats des concertations au sein de la profession bancaire en vue de proposer une nomenclature minimale harmonisée des frais et commissions appliqués par les établissements de crédit à leur clientèle ».source APA. (MS/cat/APA 2013-11-20 19:41:51).
Donc, pour les clients, aucune alternative, et cela conduit à des situations iniques à l’image [15] de celle de cet emprunteur qui donna en garantie hypothécaire une maison d’une valeur deux fois supérieure à son prêt et qui, malgré le remboursement du principal, continue à être poursuivi pour une somme équivalente, alors que sa maison adjugée par le tribunal à la banque a été vendue à plus du double de la somme initialement prêtée. A l’examen, il s’est avéré que le gonflement de la dette était dû au jeu des intérêts débiteurs. Suite aux recommandations du Médiateur, recommandations fondées sur les conclusions de l’étude susvisée, la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) va interdire le protocole bancaire (comme un outil d’entente anticoncurrentielle) et, va mieux réglementer les conditions de banque. De son côté, le législateur sénégalais prête une plus grande attention aux conditions de la vente judiciaire des immeubles donnés à titre de garanties hypothécaires. Ce que l’OHADA reprendra dans l’Acte uniforme sur les voies d’exécution.
B – La pratique française de la médiation du crédit [16]
Au moment où l’État apporte son soutien aux banques pour éviter le risque systémique généré par la faillite de la banque Lehman Brothers aux États-Unis, au plus fort de la crise financière en octobre 2008, fut créée la Médiation du crédit aux entreprises comme un dispositif gratuit, rapide et confidentiel proposé pour aider les entreprises qui rencontrent avec leurs partenaires financiers, des difficultés de financement et/ou d’assurance-crédit.
La Médiation du crédit est un dispositif de proximité. Elle est conduite dans chaque département, dans le respect des règles de confidentialité et du secret bancaire, par les Médiateurs du crédit départementaux [17]. Son intervention auprès des établissements bancaires est validée par un Accord de place établi avec la Fédération Bancaire Française (FBF).
Ce dernier formalise une série d’engagements pour permettre le traitement des dossiers en médiation dont, notamment, l’engagement de maintenir, pendant la durée de la médiation, l’enveloppe de leurs concours bancaires et de ne pas exiger de garanties personnelles ou réelles supplémentaires.
De son côté, la Médiation du crédit s’engage à fonder ses recommandations sur une analyse financière et comptable de chaque entreprise qui la saisit et à ne pas demander aux partenaires financiers des concours qui leur feraient courir un risque anormal.
La Médiation du crédit est ouverte à toute entreprise, quelle que soit sa taille ou son secteur d’activité, dès lors que ses établissements financiers refusent ou résilient un financement lié à une activité professionnelle. Elle est aussi accessible aux entreprises qui rencontrent des difficultés d’assurance-crédit.
La Médiation du crédit a vocation à rétablir le dialogue entre l’entreprise et ses partenaires financiers et à maintenir ou instaurer une relation de confiance. Elle a pour objet de favoriser la compréhension mutuelle et de rechercher des solutions communes.
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Les chiffres clés depuis le lancement du dispositif en novembre 2008
(Chiffres arrêtés au 30 juin 2013)
· 39 575 entreprises ont saisi le Médiateur du crédit
· 32 033 dossiers acceptés
· 28 043 dossiers ont été instruits et clos
· Le taux des médiations réussies s’établit à 62% en nombre de dossiers
· 17 314 entreprises confortées dans leur activité
· 4,8 milliards d’euros de crédit (hors écrasement de dettes) débloqués
· 311 494 emplois préservés ou confortés
Quelques exemples de témoignages d’entreprises en médiation
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Cette entreprise familiale spécialisée dans la création et le développement des tracteurs enjambeurs « environnementaux » et d’autres machines viticoles a rencontré des problèmes de financement dus notamment à l’autofinancement de son développement depuis plusieurs années.
De surcroît, elle ne communiquait pas suffisamment avec ses banquiers qui, ne bénéficiant pas d’une bonne visibilité sur sa situation financière, ont dénoncé ses lignes de crédit à court terme.
Les dirigeants de l’entreprise font appel au Médiateur du crédit qui prend contact avec ses partenaires financiers et préconise la réalisation d’un audit externe. L’audit révèle des fondamentaux économiques satisfaisants, mais une situation financière assez dégradée.
Afin de répondre à tous les besoins de l’entreprise, le Médiateur associe aux travaux d’autres acteurs économiques (actionnaires, CCSF, Conseil régional, OSEO) qui travaillent de concert afin de mettre en place les solutions suivantes :
- la consolidation des capitaux propres par un apport des actionnaires de 900 k€ ;
- le maintien des concours bancaires et une transformation d’une partie de ces concours en crédit à moyen terme bénéficiant d’une garantie OSEO;
- la restructuration des prêts accordés par le Conseil Régional ;
- la mise en place d’un moratoire des dettes sociales et fiscales ;
- le recrutement d’un contrôleur de gestion afin de mieux contrôler les coûts et d’améliorer la communication financière.
Aujourd’hui, grâce à l’intervention de la Médiation du crédit qui a permis d’impliquer tous les intervenants, l’entreprise a pu se restructurer et poursuivre son activité avec la confiance de ses partenaires financiers.
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II
En 2012, un concessionnaire reçoit une commande importante de 120 véhicules utilitaires, livrables en quatre temps, pour un client algérien. La commande est préparée et le dirigeant envoie la première livraison de 30 véhicules à son client qui lui règle en temps et en heure.
Cependant, la date de la deuxième livraison coïncide avec les élections législatives en Algérie.
Le contexte politique changeant génère des difficultés au niveau local - le port est saturé et toute importation supplémentaire est refusée par les douanes rendant ainsi la livraison impossible.
Devant l’impossibilité d’envoyer les véhicules à son client, et ayant réglé son fournisseur dans les délais, le dirigeant se trouve avec une impasse de trésorerie de 750 k€.
Ses problèmes de trésorerie sont exacerbés par la réduction par une de ses banques de sa facilité de caisse de 270k€. Devant un refus de son banquier de réinstaurer la totalité de cette somme, l’entreprise fait appel au Médiateur du crédit.
Suite à l’intervention de ce dernier, la banque accepte finalement de transformer la facilité de caisse en prêt à court terme remboursable sur 24 mois, permettant ainsi au dirigeant de passer ce cap difficile.
Après quelques mois, la situation en Algérie s’est débloquée. L’entreprise a pu assurer la livraison de ses véhicules à son client et rétablir ainsi sa situation de trésorerie.
II – Les crises financières donnent une légitimité à l’élargissement du champ d’intervention de la médiation.
Au-delà des entreprises et des ménages (relation de droit privé), cet élargissement s’applique aussi aux Etats emprunteurs.
A – Médiation et relations de droit privée
En 1992, le médiateur de la République du Sénégal est intervenu dans le champ des relations de droit privé alors que la loi lui assignait un champ d’intervention déterminé : les réclamations des administrés face à l’administration. La France quant à elle, institue un médiateur pour la sauvegarde de la relation de crédit entre la banque et l’entreprise.
Ce type d’intervention ne correspond pas forcément au schéma idéal type de la séparation des pouvoirs dans la démocratie représentative : le Médiateur appartient à l’administration et ne peut, en principe, intervenir dans le champ de compétence du pouvoir judiciaire. Mais les mutations successives des différentes institutions, suite aux crises et à l’apparition de nouveaux acteurs, impriment au paysage économique un visage et un mode de fonctionnement si original qu’on assiste à un glissement des modes de gestion des conflits du judiciaire vers le consensuel. La médiation, la conciliation et l’arbitrage se sont imposés dans le champ des litiges commerciaux [18].
La nouveauté, semble-t-il, est que la crise financière actuelle a fait du Médiateur de la République, un acteur principal en matière économique. Ainsi, plus rien ne s’oppose à une intervention du médiateur (personnage de droit public) dans le champ des acteurs économiques qui sont en proie à des difficultés, notamment, de remboursement de leurs dettes.
En réalité, le Médiateur de la République pourrait jouer un rôle très important dans le domaine économique et, en cas de crise, être l’arbitre entre les différents acteurs économiques, mais également, et surtout, entre l’administration et ces mêmes acteurs. La généralisation de ce rôle permet de contourner la dictature de ces remèdes consistant à toujours identifier une faille du système et à adopter une loi comme on place une rustine sur une chambre à air de vélo, sans jamais remettre en cause le système. Au lieu de réparer, il faut repenser [19]. Le contexte dans lequel évolue l’Etat moderne amène à la « fondation d’un champ » au sens où l’entendait Pierre Bourdieu [20]
B - La médiation et l’activité financière de l’Etat
Comme victimes potentielles des crises financières, les ménages et les entreprises ne sont pas seules. Les Etats ne sont pas à l’abri. La question de la médiation dans la résolution des difficultés des Etats peut donc être posée. Elle n’est point hérétique et devrait même être mise en parallèle avec la manière dont fut résolue la question de l’« arbitrabilité » des litiges dans lesquels les Etats sont impliqués. Interdits d’arbitrage à l’origine, les Etats se sont de plus en plus vu ouvrir les portes de ce mode alternatif de résolution des litiges, dès lors que leur rôle économique ne faisait plus l’ombre d’un doute [21].
Aujourd’hui, les Etats font de plus en plus recours au marché financier pour leurs programmes de développement, notamment, des infrastructures. Ils empruntent de plus en plus et ne sont donc pas totalement couverts contre les risques que font courir les marchés financiers. Comme les particuliers et les entreprises, ils sont endettés [22] notamment par le recours aux Institutions de Bretton woods pour les pays en développement surtout. Lorsque ces Etats ne peuvent faire face à leur passif, il est impossible de les déclarer en faillite et d’ouvrir une procédure collective contre eux comme de simples entrepreneurs…
Seule la voie de la négociation ou renégociation de la dette est ainsi ouverte. Mais négocier avec le préteur sans intermédiaire pourrait se révéler désastreux pour l’emprunteur. Et c’est ce qui se passe généralement pour les Etats des pays en développement qui n’hésitent pas à qualifier les solutions préconisées par les organismes préteurs de « diktat » d’autant plus que certaines de ces solutions sont susceptibles d’entraîner des soulèvements dans les pays concernés [23].
Pour ces raisons, la voie de la médiation au niveau international doit pouvoir être scrutée [24]. Ce ne serait qu’une révolution symbolique au sens de Pierre Bourdieu qui disait que « les révolutions symboliques établissent de nouvelles catégories de perception et de connaissance qui deviennent si naturelle, si évidentes, qu’elles rendent difficilement pensables la violence de la rupture qu’elles ont instaurées » [25].
La difficulté proviendrait-elle de la manière d’imposer ce Médiateur du crédit aux Etats ? Ce Médiateur, devrait-il être une Autorité Administrative Indépendante au niveau mondial ? L’idée est lancée. Pourquoi ne pas commencer à en débattre ici et maintenant car, au-delà de son action quotidienne de recherche de solutions pour les entreprises qui la saisissent, la Médiation contribue, à sa mesure, à la lutte contre la crise et au retour à une croissance équilibrée ?
[1]Une littérature abondante existe à ce propos. Voir spécialement pour la grande presse, le n° 136 du magazine « Manière de voir » (Aout-Septembre 2014) publié par « Le Monde diplomatique » intitulé « CHANGER LA VIE : MODE D’EMPLOI ». Cette publication se donne pour objet, selon les propres mots de l’éditorialiste, Mona Chollet, de témoigner que, face à « la débâcle des forces politiques progressistes, la crise écologique, l’omniprésence des discours réactionnaires, la montée des haines en tout genre…, les catastrophes, si spectaculaires soient elles, ne résument pas l’état du monde …, (et que) l’énergie mise par des millions d’individus à résister aux fléaux divers, qui menacent l’humanité, leur obstination à imaginer des solutions, à ébaucher les contours d’une société plus juste et plus désirable, leur ardeur à nouer des solidarités pour expérimenter d’autres modes de vie interdisent de désespérer ».
[2] Raphael Kempf, De Londres à Santiago, la révolte des déclassés, Le Monde diplomatique, Mai 2012.
[3] La plupart de ces mesures viennent des Etats-Unis et ont été reprises, dans leurs principes par les autorités de régulation des autres pays occidentaux : renforcement des obligations d’information des dirigeants de sociétés, instauration d’administrateurs indépendants dans les conseils, réorganisation des cabinets d’audit et des incompatibilités entre leurs diverses activités. La crise bancaire et la régulation financière, Avis du Conseil Economique et Social français 2009, La Documentation française 2009.
[4] De nouvelles autorités sont instituées, et les moyens et compétences des autorités financières accrus. V. Le rôle du conseil d’administration dans la chute d’Enron, Rapport du sénat américain, préparé par la Sous-Commission permanente d’enquête de la Commission des affaires gouvernementales, Sénat des Etats-Unis, 8juillet 2002. 107° Congrés, 2° Session- Rapport 107-70.
[5] Marie Anne Frison Roche, Autorités Administratives Incomprises, La Semaine Juridique, Edition Générale, n°48, 29 novembre 2010 ; Ngor Ngom, Thèse de Doctorat d’Etat, Réflexion sur un phénomène récent en Afrique : les autorités administratives indépendantes, UCAD, Dakar, 2001
[6] Pierre Rosanvallon, La société des égaux, Seuil, 2011.
[7] Thiam Cheikh Tidiane, Faut-il créer un ombudsman au Sénégal ? Annales Africaines, 1983-1985, p. 57 ; Ngaidé Moustapha, Pourquoi un médiateur au Sénégal ? RIPAS n° 25-26, 1991, p.151
[8] C’est à l’occasion du séminaire gouvernemental sur la modernisation de l’Etat qui s’est tenu à Dakar le 29 octobre 1990 qu’est officiellement annoncée la création de l’institution Médiateur de la République au Sénégal.
[9] Le juge Ousmane Camara a fait preuve de réalisme en considérant que la règle de droit était plus une technique qu’une finalité et, qu’en conséquence, elle doit être au service des hommes et non l’inverse. De ce point de vue, le premier Médiateur de la République du Sénégal contribuera à nous faire admettre qu’il ne faut pas avoir du droit une vision immanente, voire quasi biblique ou coranique.
[10] Abdoulaye Sakho, Les procédures légales de recouvrement des créances, Intervention au Forum de l’Association Professionnelle des Banques de l’UEMOA sur le thème « La banque et la Justice », Niamey, février 2001. A ce propos, le dispositif du droit du recouvrement des créances, sous nos cieux, est épars, malgré l'effort consistant à regrouper, dans un texte unique, les dispositions relatives à l'exécution forcée en vue du recouvrement des créances : il s'agit de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution. L'approche serait d’ailleurs réductrice, si elle se limitait à ce seul texte. En effet, si la connaissance des procédures d'exécution est indispensable, il est bien évident que la satisfaction que recherche un créancier, pour obtenir paiement, aura davantage de chances d'être procurée, même tardivement, si ce créancier dispose de certaines garanties ; c'est l'objet de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés (AUPOS). A ces deux textes, il faut ajouter un autre issu du système UEMOA : je veux nommer la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement (Loi n°9613 du 28 août 96 - Sénégal) qui contient des procédures spécifiques destinées à convaincre un débiteur de régler son créancier. Ce n'est pas tout, car le Droit des Faillites se donne aussi pour vocation de payer les créanciers du débiteur failli : c'est l'Acte Uniforme sur les Procédures Collectives d'Apurement du Passif. Ainsi, on voit que les sources du droit du recouvrement sont nombreuses.
[11] A.Sakho,M.Sakho et Mohamet Ali, Etude sur les relations banques/clients, Commanditée par le Médiateur de la République, Dakar 1992, Etude évoquée dans le deuxième rapport annuel du Médiateur de la République.
[12] Les crises financières notamment la faillite d’Enron, la crise des « subprimes » vont être à l’origine d’une série de mesures et de recommandations. V. not. Les leçons d’Enron. Capitalisme, la déchirure. Dirigé par Marie Anne Frison Roche, Ed. Autrement, 2OO3 ; La crise des « subprimes », Rapport du CAE français, La Documentation française, 2008.
[13] V. entre autres documents, La médiation du crédit aux entreprises, Dossier de presse, juillet 2013, site du Ministère de l’économie et des finances français.
[14] Article 2 de la loi du 29 janvier abrogeant et remplaçant la loi du 11février 1991 instituant un médiateur de la République) qui dispose : « Le Médiateur de la République est en outre investi d’une mission générale de contribution à l’amélioration de l’environnement institutionnel et économique de l’entreprise, notamment dans ses relations avec les administrations publiques ou les organismes investis d’une mission de service public ».
[15] Reproduite dans l’étude précitée sur « Les relations entre les banques et les clients ».
[16] Les développements qui suivent sont tirés du « Dossier de presse 2013 de la médiation du crédit » précité.
[17] Ce sont les directeurs de la Banque de France en Métropole, et les directeurs des instituts d’émission en Outre-mer
[18] Abdoulaye Sakho, Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, Communication au XVIII° colloque sur les études américaines, Université de Dakar, 2000.
[19] Marie Anne Frison Roche, Les leçons d’Enron, ouvrage précité.
[20] Pierre Bourdieu, Sur Manet, Une révolution symbolique, Seuil/Raisons d’agir, « Cours et travaux », 2013.
[21] Ordre public et arbitrage, Ndiaw Diouf et Abdoulaye Sakho, Revue Edja, 1988.
[22] Les Etats se comportent comme n’importe quel acteur économique dans les marchés financiers. C’est ce que souligne un article du Monde Diplomatique de Novembre2013 consacré à la Cour des Comptes en France : « Le recours délibéré des Etats à l’endettement et la montée en puissance du financement obligataire impliquent de procurer aux investisseurs les informations qu’ils exigent déjà des entreprises sur leurs engagements ou leurs situations patrimoniales. Depuis 2006, la Cour certifie la fiabilité de ces données auprès des marchés financiers, comme le fait un commissaire aux comptes à destination des actionnaires ». Sebastien Rolland, La Cour des comptes, cerbère de l’austérité.
[23] La Grèce en a fait l’amère expérience encore tout récemment. Jason Manolopoulos, La dette odieuse : Les leçons de la crise grecque, Pearson, 2012.
[24] Dès lors que la régulation des marchés financiers mondialisés semble relever du domaine de l’impossible : la réglementation prudentielle dans le secteur bancaire, un meilleur contrôle des agences de notation qui sont de véritables nids de conflits d’intérêts, un contrôle des marchés dérégulés et une plus grande transparence des marchés n’ont pas suffit.
[25] Cité par Roger Chartier, Professeur au Collège de France, Bourdieu au miroir de Manet, le Monde des livres, . 2013.
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